A vulnerabilidade do crime de “estupro” quando o sujeito passivo for menor de 14 anos

 Opinião por Leilane Sobral

A nova lei 12.015 de 2009 (dos crimes contra dignidade sexual) estabeleceu a fusão de dois crimes, em um único tipo penal, qual seja: estupro e atentado violento ao pudor. A nova lei busca garantir a tão falada igualdade entre homens e mulheres, quanto ao sujeito ativo do crime, surgindo dos anseios de uma sociedade que clamava por mudanças.

É certo que a nova lei trouxe mudanças assertivas, mas, também trouxe consigo o art. 217-A do CP, que define à pratica de conjunção carnal ou ato libidinoso contra vulneráveis, definindo ainda,  quem são os sujeitos passivos deste tipo penal.

Conceitua-se ato libidinoso como: qualquer conduta, capaz de satisfazer a lascívia do agente, diverso de conjunção carnal. Trata-se de definição, por conseguinte, abrangente.

Tem-se entendido nas cortes superiores -STJ e STF-  como crime de estupro, os atos libidinosos executados de inúmeras maneiras, incluindo os “toques”, contatos com intuito de satisfazer desejo sexual e beijos lascivos.

A vulnerabilidade, conforme dispõe o art.  217- A, pode ser visualizada em três hipóteses: a) menor de 14 anos; b) portador de enfermidade ou deficiência mental que em razão da patologia não tem o necessário discernimento para a prática do ato; c) aquele que em razão de qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

A vulnerabilidade prevista na alínea “b” e “c” são autoexplicativas, normalmente mais fáceis de serem aplicadas e reconhecidas.

No entanto, a vulnerabilidade do menor de 14 (catorze) anos é a que mais instiga discussões. Desta feita, duas posições se firmaram. A primeira, julga a antiga presunção de violência, hoje, definida como vulnerabilidade, como não absoluta, podendo ser avaliada ao caso concreto. Defende esta doutrina a relativização da vulnerabilidade, nos casos em que não houve violação ou ameaça ao bem jurídico tutelado – a dignidade sexual da vítima- protegida pelos princípios da ofensividade e lesividade.

Nesta doutrina, as particularidades apresentadas aos principais argumentos, seriam: maturidade da vítima, seu consentimento, sua experiência sexual- abrindo aqui o leque para promiscuidade ou prostituição- e ainda, existência de relacionamento amoroso entre sujeito ativo e passivo (a norma penal aplicada diante do princípio da adequação social). Os principais defensores desta corrente, entre outros, são: CEZAR ROBERTO BITENCOURT E GUILHERME DOUZA NUCCI.

Para segunda corrente, a antiga presunção de violência, buscou punir de forma “rigorosa” as relações sexuais com menores de 14 (catorze) anos, abrangendo a sua totalidade, de forma incisiva. Desta feita, a vulnerabilidade não comportaria relativização, seja por consentimento, maturidade, experiência ou até relacionamento amoroso entre o agente e vítima. Agindo de maneira “preventiva” e educacional, buscando evitar que as crianças e adolescentes iniciem sua atividade sexual antes do tempo. ROGERIO GRECO e CLEBER MASSON são defensores desta doutrina.

Toda legislação infraconstitucional deve ser interpretada a luz da Constituição Federal, sendo certo, que, toda criança e adolescente tem merecido especial proteção do Estado, conforme disposição do art. 227 da nossa Carta Magna. A proteção à criança e ao adolescente é dever do Estado, em conjunto com a sociedade e a sua família.

E a família é o ponto primordial do presente assunto e da conclusão que ele busca. A família que vigia, que protege e que busca a proteção do Estado, quando necessário.

Quando buscamos expor as correntes apresentadas ao assunto em questão, temos o dever enquanto operadores de um justo Estado de Direito -não se trata de quem está “mais” ou “menos” certo- mas expor um conhecimento sistematizado em paradigmas, passível de observação, verificação e falseabilidade, com explicações fundamentadas em uma teoria científica.

No curso de introdução de história do Direito temos a busca da Justiça, conceituada como o que é correto. Etimologicamente, este é um termo que vem do latim justitia.  É o princípio básico que mantém a ordem social através da preservação dos direitos em sua forma legal.

Neste diapasão a condenação apenas com base na equivocada ideia de que a presunção de violência seja absoluta, ainda que o agente passivo nos crimes sexuais tenha menos que 14 (catorze) anos, seria inflexibilidade enquanto se busca a ordem social na preservação de uma forma legal.

Não se busca incentivar qualquer ameaça ou ato criminoso, em desfavor de criança ou adolescente, nem sua exploração sexual, mas, sobretudo, entender que temas como “sexualidade” não são mais vistos de forma imatura, como se não estivéssemos em uma “sociedade moderna”.

A sexualidade não é mais tabu, não se mostra plausível desconsiderar as singularidades de cada caso concreto, somente em função da idade cronológica da vítima. Deve-se buscar a adequação do direito a sua função cultural e social, sem subestimar agente ou vítima, desde que apresentem a mesma igualdade e regularidade processual.

Entendendo-se que, a relativização da vulnerabilidade nos casos de estupro quando o sujeito passivo for menor que 14(catorze) anos, ainda é a melhor forma de Justiça!