Concedido salário maternidade para mãe não gestante

O casal, composto por duas mulheres e já possuindo a dupla maternidade reconhecida judicialmente, escolheu voluntariamente qual delas seria beneficiária direta

De acordo com o voto do relator, o desembargador federal Messod Azulay Neto, a prestação previdenciária não é de salário-gestante, mas sim, o benefício de salário-maternidade. A autora mesmo não tendo gerado a criança, é mãe. E no caso de negativa do benefício, é causa de discriminação.

Acompanhe o voto:

É oportuno colacionar o seguinte trecho da decisão agravada:

“(…) 9. O presente caso envolve criança nascida em família com duas mães, uma da qual foi gerada, que a guardou, protegeu e alimentou durante a gestação e outra que lhe forneceu o código da vida. (…) não tem uma mãe mas sim duas, (…) e (…). 10. A situação não foi imaginada pelo legislador, contudo, disso não decorre que não mereça acolhimento no Direito. 11. A finalidade da licença-maternidade em caso de parto, com a consequente cobertura pelo salário-maternidade, é propiciar o afastamento da gestante para recuperação e também proteger a criança no início da vida. Na adoção, o seguro garante o período de adaptação do adotado à nova família. Em ambos os casos o prazo é o mesmo, de cento e vinte dias. 12. Negar à mãe biológica não gestante o salário-maternidade é discriminá-la em relação à segurada adotante, já que na adoção seria possível a livre escolha daquele(a) que fruiria a prestação previdenciária. 13. Imagine-se que(…) e (…) tivessem, após o casamento, escolhido adotar uma criança. Mesmo (…) não sendo filiada ao RGPS,(…) poderia gozar do salário-maternidade, na forma do art. 71-A, da Lei n° 8.213/1991, pois o benefício é parental.

Como decidiram gerar uma nova vida, o salário maternidade foi negado a (…), que não é a mãe gestante, pois a prestação previdenciária, de acordo com a interpretação estrita, é de salário-gestante. 14. Mas não é. O benefício é de salário-maternidade e (…) é mãe. 15. Há sentido em o Estado proteger menos Juliana por ter decidido ter a própria filha do que adotar uma criança? 16. Não há porque vedar a esta família o mesmo tratamento que teria em caso de adoção. Interpretação judicial neste sentido seria discriminatória e negaria à pequena (…) a proteção do Estado no direito à vida plena e à convivência familiar íntegra, sadia e feliz. 17. O salário-maternidade, portanto, deve ser concedido à autora. (…)” Na petição inicial, a autora consigna que somente ela pretende receber o salário-maternidade. Confira-se:

“Embora ambas as mães sejam seguradas do INSS, as duas, de comum acordo, decidiram que a mãe (…) (ora autora), gozaria da licença maternidade, com intuito de não onerar excessivamente o INSS. Apenas a título de comprovação, a esposa da autora, (…), inscrita no CPF sob o n° (…), NIT (…), não solicitou o benefício de licença maternidade.” (e-fl. 3) “De igual forma, não há como impedir a autora de gozar do seu direito à licença maternidade, sobretudo quando o pedido é feito por apenas uma das mães, mesmo sendo as duas seguradas pelo INSS.” (e-fl. 27) Como bem posto no parecer ministerial, não restaram demonstrados elementos que traduzam a criação de privilégio ao percebimento de salário maternidade por um dos cônjuges de casal homossexual. É de se notar que o requerimento é de apenas um benefício, tendo sido escolhido voluntariamente pelas mães qual delas seria beneficiária direta. Tendo a dupla maternidade sido reconhecida judicialmente (e-fl. 51) não se podem negar as consequências naturais deste estado. Sendo ambas as mães seguradas do INSS, qualquer delas tem direito a gozar da licença maternidade, desde que não onere a previdência para além do que seria devido caso se tratasse de uma família constituída de pai e mãe.

Não havendo dupla percepção, não há privilégio. Há, apenas, exercício da esfera privada de liberdade do casal de mães. É importante notar que o referido benefício não está ligado ao evento biológico ou à parturiente, mas sim ao melhor benefício à criança, conforme assegurado pela Constituição da República. Não restando demonstrada a ilegalidade ou ausência de fundamentação da decisão atacada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Fonte: Processo n° 2015.00.00.013623-8/TRF2